Prestación a favor de familiares y no discriminación por razón de sexo

El TSJ de Islas Canarias reconoce el derecho a la prestación en favor de familiares interpretando la norma bajo la perspectiva de género y criterios de flexibilidad.

El art 226 de la LGSS regula el derecho en favor de familiares, en concreto a favor de hijos de beneficiarios de pensiones contributivas de jubilación en incapacidad permanente cuando se den, entre otras, el requisito de «haber convivido con el causante y a su cargo»

En base a una interpretación excesivamente formalista de la norma el INSS deniega la prestación en favor de familiares a la hija de la pensionista por «no reunir el requisitos de convivencia y  a su cargo» a pesar de que ambas vivían en la misma calle y número de edificio pero en pisos diferentes y que la hija le prestara atención y cuidados en el piso de abajo

Datos estadísticos

El TSJ de Islas Canarias nos recuerda la importancia de los datos estadísticos como elemento objetivo para la detección de discriminaciones indirectas, para a continuación ofrecernos los siguientes datos en relación con  la prestación a favor de familiares:

A fecha 1 de diciembre el número total de personas perceptoras de prestaciones a favor de familiares era de 42.281, de las que 29.360 eran mujeres. Lo que se traduce en que un porcentaje de 69,44 % en el 2018 y 68,57 % en diciembre del 2019, lo que ,según se expone en la sentencia, revela «el lento alcance hacia la igualdad» haciendo necesario  que la controversia jurídica deba enfocarse de forma contextualizada para evitar interpretaciones o impactos jurídicos que conlleven exclusiones, restricciones o distinciones dañinas para los derechos humanos de las mujeres.

Controversia jurídica

La controversia se centra en la interpretación que debe hacerse acerca del requisito «convivencia» para tener derecho a la pensión a favor de familiares entendiendo el Tribunal que debe aplicarse una interpretación flexible y humanizadora del concepto priorizando la efectividad de las atenciones y cuidados. Dejando a un lado el excesivo rigorismo derivado de la cohabitación física.

De esta forma concluye el Tribunal que una aplicación estricta y literal del precepto puede generar un impacto de género – discriminación indirecta- al desplegar efectos desproporcionados sobre el colectivo femenino, lo cual sólo se puede eliminar, en base al principio de igualdad de trato mediante la utilización de criterios interpretativos finalistas.

Retribuciones fuera de nómina y el derecho a la extinción indemnizada del contrato

La Sala IV, de lo Social, del Tribunal Supremo, ha dictado recientemente una sentencia en la que declara que el abono continuado de parte de las retribuciones del trabajador fuera de nómina, escapando a la cotización a la Seguridad Social, constituye un grave incumplimiento de obligaciones empresariales y en consecuencia es causa para la resolución indemnizada del contrato de trabajo a petición del trabajador prevista en el artículo 50.1.c del Estatuto de los Trabajadores.

El Tribunal Supremo estima así el recurso de tres peones agrícolas que prestaban servicios  (desde 1993 o 1997), con carácter fijo discontinuo,  percibiendo cada uno de ellos una cantidad en nómina y otra en «sobre”. A lo que se suma el hecho de que además no cobraban los finiquitos emitidos al finalizar cada periodo trabajado.

Perjuicios derivados de la falta de cotización. 

Los magistrados declaran en la sentencia que la obligación de cotizar “no es genérica, sino que se corresponde con las bases definidas por la Ley”, y la base de cotización viene constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena.

De modo que, si la empresa oculta parte de las remuneraciones no solo desarrolla una conducta administrativamente sancionable sino que también perjudica a quien trabaja pues la mayoría de las prestaciones económicas se calculan en función de lo previamente cotizado. Este perjuicio proyecta sus efectos también sobre eventuales recargo de prestaciones o prestaciones a cargo del Fondo de Garantía Salarial, entre otros aspectos.

Además, añaden los magistrados, “que no conste en los recibos de salario la cantidad realmente percibida no solo es conducta sancionable sino que dificulta la consecución de la finalidad perseguida por la Ley al establecer esa obligación documental. En el presente caso, sin ir más lejos, buena parte de la actividad judicial ha debido dedicarse a esclarecer la retribución correspondiente a quienes demandan, precisamente por tal anomalía.”

En este caso la resolución indemnizada del contrato a causa del incumplimiento empresarial ha supuesto para los trabajadores el reconocimiento de unas indemnizaciones de entre 35.800 y 37.700 euros.