Prestación a favor de familiares y no discriminación por razón de sexo

El TSJ de Islas Canarias reconoce el derecho a la prestación en favor de familiares interpretando la norma bajo la perspectiva de género y criterios de flexibilidad.

El art 226 de la LGSS regula el derecho en favor de familiares, en concreto a favor de hijos de beneficiarios de pensiones contributivas de jubilación en incapacidad permanente cuando se den, entre otras, el requisito de «haber convivido con el causante y a su cargo»

En base a una interpretación excesivamente formalista de la norma el INSS deniega la prestación en favor de familiares a la hija de la pensionista por «no reunir el requisitos de convivencia y  a su cargo» a pesar de que ambas vivían en la misma calle y número de edificio pero en pisos diferentes y que la hija le prestara atención y cuidados en el piso de abajo

 

Datos estadísticos

El TSJ de Islas Canarias nos recuerda la importancia de los datos estadísticos como elemento objetivo para la detección de discriminaciones indirectas, para a continuación ofrecernos los siguientes datos en relación con  la prestación a favor de familiares:

A fecha 1 de diciembre el número total de personas perceptoras de prestaciones a favor de familiares era de 42.281, de las que 29.360 eran mujeres. Lo que se traduce en que un porcentaje de 69,44 % en el 2018 y 68,57 % en diciembre del 2019, lo que ,según se expone en la sentencia, revela «el lento alcance hacia la igualdad» haciendo necesario  que la controversia jurídica deba enfocarse de forma contextualizada para evitar interpretaciones o impactos jurídicos que conlleven exclusiones, restricciones o distinciones dañinas para los derechos humanos de las mujeres.

 

Controversia jurídica

La controversia se centra en la interpretación que debe hacerse acerca del requisito «convivencia» para tener derecho a la pensión a favor de familiares entendiendo el Tribunal que debe aplicarse una interpretación flexible y humanizadora del concepto priorizando la efectividad de las atenciones y cuidados. Dejando a un lado el excesivo rigorismo derivado de la cohabitación física.

De esta forma concluye el Tribunal que una aplicación estricta y literal del precepto puede generar un impacto de género – discriminación indirecta- al desplegar efectos desproporcionados sobre el colectivo femenino, lo cual sólo se puede eliminar, en base al principio de igualdad de trato mediante la utilización de criterios interpretativos finalistas.

 

Retribuciones fuera de nómina y el derecho a la extinción indemnizada del contrato

La Sala IV, de lo Social, del Tribunal Supremo, ha dictado recientemente una sentencia en la que declara que el abono continuado de parte de las retribuciones del trabajador fuera de nómina, escapando a la cotización a la Seguridad Social, constituye un grave incumplimiento de obligaciones empresariales y en consecuencia es causa para la resolución indemnizada del contrato de trabajo a petición del trabajador prevista en el artículo 50.1.c del Estatuto de los Trabajadores.

El Tribunal Supremo estima así el recurso de tres peones agrícolas que prestaban servicios  (desde 1993 o 1997), con carácter fijo discontinuo,  percibiendo cada uno de ellos una cantidad en nómina y otra en «sobre”. A lo que se suma el hecho de que además no cobraban los finiquitos emitidos al finalizar cada periodo trabajado.

Perjuicios derivados de la falta de cotización. 

Los magistrados declaran en la sentencia que la obligación de cotizar “no es genérica, sino que se corresponde con las bases definidas por la Ley”, y la base de cotización viene constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena.

De modo que, si la empresa oculta parte de las remuneraciones no solo desarrolla una conducta administrativamente sancionable sino que también perjudica a quien trabaja pues la mayoría de las prestaciones económicas se calculan en función de lo previamente cotizado. Este perjuicio proyecta sus efectos también sobre eventuales recargo de prestaciones o prestaciones a cargo del Fondo de Garantía Salarial, entre otros aspectos.

Además, añaden los magistrados, “que no conste en los recibos de salario la cantidad realmente percibida no solo es conducta sancionable sino que dificulta la consecución de la finalidad perseguida por la Ley al establecer esa obligación documental. En el presente caso, sin ir más lejos, buena parte de la actividad judicial ha debido dedicarse a esclarecer la retribución correspondiente a quienes demandan, precisamente por tal anomalía.”

En este caso la resolución indemnizada del contrato a causa del incumplimiento empresarial ha supuesto para los trabajadores el reconocimiento de unas indemnizaciones de entre 35.800 y 37.700 euros.

 

Trabajadores mayores de 55 años. Valoración y protección.

 

Mayores y jóvenes fueron los más castigados en la gran recesión del 2008, muchos perdieron su trabajo y a consecuencia de ello se encontraron en una situación de gran precariedad.

Pero la gran diferencia entre ambos es que los trabajadores mayores necesitaron más tiempo para encontrar un nuevo empleo, se vieron obligados a aceptar trabajos informales o, en el peor de los casos, nunca encontraron un trabajo, teniendo que sobrevivir con subsidios o rentas de inserción. En cualquiera de los casos, esta situación les repercutió de forma muy negativa sobre su pensión de jubilación.

Ahora, a causa de la crisis del Covid-19,  los mayores de 55 años vuelven a ser un grupo vulnerable, siendo por ello necesario que se aprueben políticas que pongan en valor la experiencia de estos trabajadores, que fomenten su formación y la reconversión profesional, así como otras que ayuden a las empresas en el mantenimiento del empleo.

 

Ayudas aprobadas por la Xunta de Galicia

El 23 de junio se publicó en el DOGA Orden por la que se aprueban ayudas destinadas a trabajadores de 55 años o más de edad y que han visto extinguidos sus contratos por proceder de empresas en crisis.

A continuación, explicaré los detalles y requisitos para acceder a las mismas pero no sin antes mencionar que, a pesar de que la iniciativa es buena, las ayudas aprobadas son insuficientes, un pequeño parche en un gran problema.

Programa I.- Ayudas para financiar las cuotas del convenio especial de la seguridad social
Supuestos
  • Extinción del contrato por incumplimiento grave del empresario, despido colectivo o por causas objetivas (art 50,51 y 52 ET) siempre que la empresa haya sido declarada insolvente o  en concurso de acreedores y los créditos laborales se incorporen al procedimiento concursal.
  • Extinción del contrato por incumplimiento grave del empresario, despido colectivo o por causas objetivas (art 50,51 y 52 ET) de una empresa declarada en concurso siempre que la extinción se produzca entre el auto que declara el concurso y la conclusión de éste.
  • Extinción por muerte, jubilación, incapacidad del empresario o extinción de la personalidad jurídica (art 49.1 g ET) siempre que se haga constar en la carta de despido o sentencia declarativa.
  • Cierre de la empresa por alguna de las causas establecidas para el despido colectivo u objetivo (art 51 y 52.c) ET), siempre que se haga constar en la carta de despido o sentencia.
Requisitos
  • Que no hayan transcurrido mas de cuatro años desde la extinción del contrato.
  • Que el centro de trabajo esté situado en Galicia.
  • Antigüedad en la empresa de al menos 3 años
  • Que tenga 55 o más años de edad
  • Que haya agotado la prestación contributiva de desempleo
  • Que la base de cotización por contingencias comunes de los últimos seis meses no supere 2.600 €
  • Haber suscrito o comprometerse a suscribir Convenio Especial con la Seguridad Social.
Cuantia y duración
  • El importe de la cuota que se debe abonar a la TGSS con el límite de 500 €/mes, límite total de 6.000 €.
  • Duración será como máximo de 12 mensualidades consecutivas

 

Programa II.- Ayudas para compensar la disminución de la indemnización de despido o extinción de contrato cuando ser abonada por el FOGASA.
Requisitos
  • Que durante el periodo de duración de la ayuda se extinga el contrato por incumplimiento grave del empresario, despido colectivo o por causas objetivas (art 50,51 y 52 ET) siempre que la empresa haya sido declarada insolvente o  en concurso de acreedores.
  • Que el importe de la indemnización abonado por el FOGASA sea inferior al reconocido en sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa.
  • Que el centro de trabajo esté situado en Galicia.
  • Antigüedad en la empresa de al menos 3 años
  • Que tenga 55 o más años de edad

Cuantía y duración

  • Trabajadores con antigüedad en la empresa de entre 3 y 10 años, con base de cotización por contingencias comunes durante los últimos seis meses igual a inferior a 1.900 €:  el importe de la ayuda será de 1.350 €. Si la base de cotización media es superior a 1.900 €: el importe de la ayuda será de 1.805 €.
  • Trabajadores con antigüedad en la empresa superior a 10 años, con base de cotización por contingencias comunes durante los últimos seis meses igual a inferior a 1.900 €: el importe de la ayuda será de 1.950 €. Si la base de cotización media es superior a 1.900 €: la ayuda será de 1.565 €. 
Plazo de presentación de las solicitudes

El plazo de presentación de las solicitudes para cada ejercicio permanecerá abierto, con carácter permanente hasta el 31 de octubre de cada  año.

Para el año 2020 el plazo de presentación comenzará el día siguiente a su publicación en el DOGA ( 23/06/2020) hasta el 31 de octubre de 2020.

 

 

Profesores, falsos autónomos.

En mi anterior entrada  «El trabajo en la era digital»  hablaba de los falsos autónomos desde el punto de vista de las nuevas tecnologías, en concreto a través de las plataformas digitales.

En esta ocasión, analizaré un caso más tradicional, la relación laboral de los profesores, contratados como falsos autónomos para prestar servicios en una escuela de negocios.

(más…)

El trabajo en la era digital

Con la digitalización han surgido, y seguirán surgiendo en el futuro, nuevas formas de trabajo, lo que es muy positivo desde el punto de vista de la innovación y del crecimiento del mercado laboral, pero también puede ser negativo si ello se usa para recortar los derechos de los trabajadores ante la falta de adaptación de nuestra legislación a esta nueva realidad económica y social.

Este es el caso de los repartidores que prestan servicios a través de plataformas digitales, por medio de las cuales empresas y consumidores contactan y contratan un servicio de reparto de mercancía.

Estos trabajadores no han dejado de desarrollar sus tareas durante la Pandemia de la Covid-19, convirtiéndose así en un servicio esencial, siendo por ello que debemos saber que trabajan en condiciones de precariedad, como trabajadores autónomos, bajo un contrato mercantil y con un elevado nivel de incertidumbre en lo que respecta a sus derechos laborales.

 

Resoluciones Judiciales

Hasta el momento en España se han dictado numerosas sentencias reconociendo que estos trabajadores no son realmente autónomos sino trabajadores por cuenta ajena. Entre ellas podemos citar Sentencia del TSJ de Asturias de 25 de julio de 2019 ya comentada en mi anterior entrada “trabajadores y plataformas digitales”, o las más recientes sentencias dictadas el TSJ de Cataluña de 21 de febrero de 2020 y el 17 de febrero por el TSJ de Castilla León.

No obstante, a fecha de hoy el debate no ha terminado, por cuanto el Tribunal Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictó Auto el 2 de abril de 2020 por el que declara que un mensajero contratado como autónomo no es “trabajador”- en aplicación de la Directiva 2003/88/EC- si tiene la facultad de subcontratar a suplentes, aceptar o no las tareas ofrecidas, proporcionar sus servicios terceros (incluídos los competidores), establecer su propio horario de trabajo y organizar su tiempo de trabajo.

En todo caso el  TJUE termina por declarar que el análisis de éstas cuestiones corresponden al órgano jurisdiccional remitente que en este caso es el Tribunal de Trabajo del Reino Unido.

 

Cambios legislativos

La Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre condiciones transparentes y previsibles, ha puesto de manifiesto la preocupación por las fórmulas atípicas de trabajo, entre ellas las que, como en el caso de los repartidores, son producto del uso de las nuevas tecnologías.

Esta Directiva centra su objetivo en la mejora de las condiciones de trabajo promoviendo un empleo más transparente y previsible, así como garantizando la adaptabilidad al mercado de trabajo.

 

Proyecto normativo

El Ministerio de Trabajo y Economía Social ha sometido a consulta pública el documento para la elaboración de un “proyecto normativo sobre determinados aspectos de la prestación de trabajo por cuenta propia y ajena a través de plataformas”.

Con esta nueva norma se pretende eliminar la inseguridad jurídica y garantizar la protección de los trabajadores cuya forma de prestación de servicios se aparta de la tradicional, por ser esporádico o intermitente, sin un lugar físico determinado, sin jornada ni horario preestablecido o con una retribución por hora de trabajo, pero que, en cualquier caso, están sometidos a un control del empleador a través de elementos tecnológicos como las plataformas digitales.

 

Soluciones internacionales

En enero de 2020 entró en vigor la Ley de California AB5 por la que se obliga a compañías como Uber a reconocer a sus trabajadores – autónomos- como empleados, lo que supone que gozarán de derechos como la atención médica o la licencia por enfermedad.

Esta ley recoge la jurisprudencia dictada por el por la Corte Suprema de California en la que se establece la presunción de que todas las personas que trabajan para otra persona son empleados, teniendo el empleador la carga de probar que es un profesional independiente a través de la “Prueba ABC”.