La Sala IV, de lo Social, del Tribunal Supremo, ha dictado recientemente una sentencia en la que declara que el abono continuado de parte de las retribuciones del trabajador fuera de nómina, escapando a la cotización a la Seguridad Social, constituye un grave incumplimiento de obligaciones empresariales y en consecuencia es causa para la resolución indemnizada del contrato de trabajo a petición del trabajador prevista en el artículo 50.1.c del Estatuto de los Trabajadores.
El Tribunal Supremo estima así el recurso de tres peones agrícolas que prestaban servicios (desde 1993 o 1997), con carácter fijo discontinuo, percibiendo cada uno de ellos una cantidad en nómina y otra en «sobre”. A lo que se suma el hecho de que además no cobraban los finiquitos emitidos al finalizar cada periodo trabajado.
Perjuicios derivados de la falta de cotización.
Los magistrados declaran en la sentencia que la obligación de cotizar “no es genérica, sino que se corresponde con las bases definidas por la Ley”, y la base de cotización viene constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena.
De modo que, si la empresa oculta parte de las remuneraciones no solo desarrolla una conducta administrativamente sancionable sino que también perjudica a quien trabaja pues la mayoría de las prestaciones económicas se calculan en función de lo previamente cotizado. Este perjuicio proyecta sus efectos también sobre eventuales recargo de prestaciones o prestaciones a cargo del Fondo de Garantía Salarial, entre otros aspectos.
Además, añaden los magistrados, “que no conste en los recibos de salario la cantidad realmente percibida no solo es conducta sancionable sino que dificulta la consecución de la finalidad perseguida por la Ley al establecer esa obligación documental. En el presente caso, sin ir más lejos, buena parte de la actividad judicial ha debido dedicarse a esclarecer la retribución correspondiente a quienes demandan, precisamente por tal anomalía.”
En este caso la resolución indemnizada del contrato a causa del incumplimiento empresarial ha supuesto para los trabajadores el reconocimiento de unas indemnizaciones de entre 35.800 y 37.700 euros.
Mayores y jóvenes fueron los más castigados en la gran recesión del 2008, muchos perdieron su trabajo y a consecuencia de ello se encontraron en una situación de gran precariedad.
Pero la gran diferencia entre ambos es que los trabajadores mayores necesitaron más tiempo para encontrar un nuevo empleo, se vieron obligados a aceptar trabajos informales o, en el peor de los casos, nunca encontraron un trabajo, teniendo que sobrevivir con subsidios o rentas de inserción. En cualquiera de los casos, esta situación les repercutió de forma muy negativa sobre su pensión de jubilación.
Ahora, a causa de la crisis del Covid-19, los mayores de 55 años vuelven a ser un grupo vulnerable, siendo por ello necesario que se aprueben políticas que pongan en valor la experiencia de estos trabajadores, que fomenten su formación y la reconversión profesional, así como otras que ayuden a las empresas en el mantenimiento del empleo.
Ayudas aprobadas por la Xunta de Galicia
El 23 de junio se publicó en el DOGA Orden por la que se aprueban ayudas destinadas a trabajadores de 55 años o más de edad y que han visto extinguidos sus contratos por proceder de empresas en crisis.
A continuación, explicaré los detalles y requisitos para acceder a las mismas pero no sin antes mencionar que, a pesar de que la iniciativa es buena, las ayudas aprobadas son insuficientes, un pequeño parche en un gran problema.
Programa I.- Ayudas para financiar las cuotas del convenio especial de la seguridad social
Supuestos
- Extinción del contrato por incumplimiento grave del empresario, despido colectivo o por causas objetivas (art 50,51 y 52 ET) siempre que la empresa haya sido declarada insolvente o en concurso de acreedores y los créditos laborales se incorporen al procedimiento concursal.
- Extinción del contrato por incumplimiento grave del empresario, despido colectivo o por causas objetivas (art 50,51 y 52 ET) de una empresa declarada en concurso siempre que la extinción se produzca entre el auto que declara el concurso y la conclusión de éste.
- Extinción por muerte, jubilación, incapacidad del empresario o extinción de la personalidad jurídica (art 49.1 g ET) siempre que se haga constar en la carta de despido o sentencia declarativa.
- Cierre de la empresa por alguna de las causas establecidas para el despido colectivo u objetivo (art 51 y 52.c) ET), siempre que se haga constar en la carta de despido o sentencia.
Requisitos
- Que no hayan transcurrido mas de cuatro años desde la extinción del contrato.
- Que el centro de trabajo esté situado en Galicia.
- Antigüedad en la empresa de al menos 3 años
- Que tenga 55 o más años de edad
- Que haya agotado la prestación contributiva de desempleo
- Que la base de cotización por contingencias comunes de los últimos seis meses no supere 2.600 €
- Haber suscrito o comprometerse a suscribir Convenio Especial con la Seguridad Social.
Cuantia y duración
- El importe de la cuota que se debe abonar a la TGSS con el límite de 500 €/mes, límite total de 6.000 €.
- Duración será como máximo de 12 mensualidades consecutivas
Programa II.- Ayudas para compensar la disminución de la indemnización de despido o extinción de contrato cuando ser abonada por el FOGASA.
Requisitos
- Que durante el periodo de duración de la ayuda se extinga el contrato por incumplimiento grave del empresario, despido colectivo o por causas objetivas (art 50,51 y 52 ET) siempre que la empresa haya sido declarada insolvente o en concurso de acreedores.
- Que el importe de la indemnización abonado por el FOGASA sea inferior al reconocido en sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa.
- Que el centro de trabajo esté situado en Galicia.
- Antigüedad en la empresa de al menos 3 años
- Que tenga 55 o más años de edad
Cuantía y duración
- Trabajadores con antigüedad en la empresa de entre 3 y 10 años, con base de cotización por contingencias comunes durante los últimos seis meses igual a inferior a 1.900 €: el importe de la ayuda será de 1.350 €. Si la base de cotización media es superior a 1.900 €: el importe de la ayuda será de 1.805 €.
- Trabajadores con antigüedad en la empresa superior a 10 años, con base de cotización por contingencias comunes durante los últimos seis meses igual a inferior a 1.900 €: el importe de la ayuda será de 1.950 €. Si la base de cotización media es superior a 1.900 €: la ayuda será de 1.565 €.
Plazo de presentación de las solicitudes
El plazo de presentación de las solicitudes para cada ejercicio permanecerá abierto, con carácter permanente hasta el 31 de octubre de cada año.
Para el año 2020 el plazo de presentación comenzará el día siguiente a su publicación en el DOGA ( 23/06/2020) hasta el 31 de octubre de 2020.
En mi anterior entrada «El trabajo en la era digital» hablaba de los falsos autónomos desde el punto de vista de las nuevas tecnologías, en concreto a través de las plataformas digitales.
En esta ocasión, analizaré un caso más tradicional, la relación laboral de los profesores, contratados como falsos autónomos para prestar servicios en una escuela de negocios.
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Con la digitalización han surgido, y seguirán surgiendo en el futuro, nuevas formas de trabajo, lo que es muy positivo desde el punto de vista de la innovación y del crecimiento del mercado laboral, pero también puede ser negativo si ello se usa para recortar los derechos de los trabajadores ante la falta de adaptación de nuestra legislación a esta nueva realidad económica y social.
Este es el caso de los repartidores que prestan servicios a través de plataformas digitales, por medio de las cuales empresas y consumidores contactan y contratan un servicio de reparto de mercancía.
Estos trabajadores no han dejado de desarrollar sus tareas durante la Pandemia de la Covid-19, convirtiéndose así en un servicio esencial, siendo por ello que debemos saber que trabajan en condiciones de precariedad, como trabajadores autónomos, bajo un contrato mercantil y con un elevado nivel de incertidumbre en lo que respecta a sus derechos laborales.
Resoluciones Judiciales
Hasta el momento en España se han dictado numerosas sentencias reconociendo que estos trabajadores no son realmente autónomos sino trabajadores por cuenta ajena. Entre ellas podemos citar Sentencia del TSJ de Asturias de 25 de julio de 2019 ya comentada en mi anterior entrada “trabajadores y plataformas digitales”, o las más recientes sentencias dictadas el TSJ de Cataluña de 21 de febrero de 2020 y el 17 de febrero por el TSJ de Castilla León.
No obstante, a fecha de hoy el debate no ha terminado, por cuanto el Tribunal Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictó Auto el 2 de abril de 2020 por el que declara que un mensajero contratado como autónomo no es “trabajador”- en aplicación de la Directiva 2003/88/EC- si tiene la facultad de subcontratar a suplentes, aceptar o no las tareas ofrecidas, proporcionar sus servicios terceros (incluídos los competidores), establecer su propio horario de trabajo y organizar su tiempo de trabajo.
En todo caso el TJUE termina por declarar que el análisis de éstas cuestiones corresponden al órgano jurisdiccional remitente que en este caso es el Tribunal de Trabajo del Reino Unido.
Cambios legislativos
La Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre condiciones transparentes y previsibles, ha puesto de manifiesto la preocupación por las fórmulas atípicas de trabajo, entre ellas las que, como en el caso de los repartidores, son producto del uso de las nuevas tecnologías.
Esta Directiva centra su objetivo en la mejora de las condiciones de trabajo promoviendo un empleo más transparente y previsible, así como garantizando la adaptabilidad al mercado de trabajo.
Proyecto normativo
El Ministerio de Trabajo y Economía Social ha sometido a consulta pública el documento para la elaboración de un “proyecto normativo sobre determinados aspectos de la prestación de trabajo por cuenta propia y ajena a través de plataformas”.
Con esta nueva norma se pretende eliminar la inseguridad jurídica y garantizar la protección de los trabajadores cuya forma de prestación de servicios se aparta de la tradicional, por ser esporádico o intermitente, sin un lugar físico determinado, sin jornada ni horario preestablecido o con una retribución por hora de trabajo, pero que, en cualquier caso, están sometidos a un control del empleador a través de elementos tecnológicos como las plataformas digitales.
Soluciones internacionales
En enero de 2020 entró en vigor la Ley de California AB5 por la que se obliga a compañías como Uber a reconocer a sus trabajadores – autónomos- como empleados, lo que supone que gozarán de derechos como la atención médica o la licencia por enfermedad.
Esta ley recoge la jurisprudencia dictada por el por la Corte Suprema de California en la que se establece la presunción de que todas las personas que trabajan para otra persona son empleados, teniendo el empleador la carga de probar que es un profesional independiente a través de la “Prueba ABC”.
El 18 de febrero de 2020 el Tribunal de Justicia de Galicia (TSJ Galicia) dictó sentencia por la que reconoce pensión de Incapacidad permanente total a una trabajadora cuya profesión habitual es la de visitadora médica y que padece: Enfermedad de Crohn. Fribromialgia. Trastorno adaptativo. Sarcoidosis endotoracica y Diabetes mellitus no ínsulo-dependiente.
Lo relevante de este asunto es que esta trabajadora ya había solicitado la declaración de incapacidad permanente anteriormente y, a pesar de presentar idéntico cuadro clínico, el TSJ de Galicia había desestimado sus pretensiones hasta en dos ocasiones, por sentencias de 14 de marzo de 2017 y de 12 de abril de 2017.
En la última sentencia, de 18 de febrero de 2020, el TSJ de Galicia cambia de criterio, y reconoce explícitamente la necesidad de reconsiderar sus anteriores resoluciones a la vista de los informes médicos de la Medicina Pública en los se hacen constar los efectos derivados de sus dolencias.
Concretamente, en cuanto a la Enfermedad de Crohn, la sentencia se basa en Informe médico en el que se expresa: “Afectación de colón con úlceras granulares. Úlceras esofágicas y orales recurrentes. Absceso perianal recurrente intervenido quirúrgicamente en 2002. Fístula perianal, que a pesar de haber sido tratada quirúrgicamente en 2006, persisten episodios de supuración, estando pendiente de RMN para valorar trayecto fistuloso”.
El Tribunal considera que esta patología ya es suficiente para que la trabajadora sea declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.
No obstante, a continuación analiza la Fibromialgia que también padece la recurrente, exponiendo que esta enfermedad no siempre resulta invalidante siendo por ello necesario objetivar un mínimo de 11 puntos de dolor y valorar su repercusión en el trabajo, por ser una enfermedad de carácter oscilante.
En el caso analizado, el Informe Médico de la medicina pública refleja un grado severo con puntos de gatillos afectos de 18/18, y puntuación de 104/110- según el cuestionario de impacto de Fibromialgia- de lo que se desprende un dolor crónico.
La sentencia termina por declarar a la trabajadora en situación de incapacidad permanente total, por ser éste el grado de incapacidad solicitado, lo que nos deja con la duda de si se le habría reconocido una incapacidad absoluta si así se hubiera peticionado.
En mi opinión, el cuadro que presenta la demandante es de tal gravedad que le incapacita para el desempeño de toda actividad profesional y no sólo para su profesión habitual como visitadora médica.
En cualquier caso, lo más relevante de esta sentencia es el reconocimiento de la gran importancia de los informes médicos a la hora de solicitar el reconocimiento de una incapacidad permanente.
Como sabemos, en la mayoría de las ocasiones los informes médicos de la Sanidad Pública se limitan a establecer un diagnóstico y tratamiento sin mayores especificaciones.
En esta sentencia el TSJ de Galicia reconoce la necesidad de reconsiderar su decisión anterior a la vista de nuevos informes médicos que, manteniendo idénticas patologías, arrojan luz sobre los efectos derivados de las dolencias que padece.
Aunque desconozco en profundidad los detalles del asunto el Tribunal en su sentencia considera determinante para el reconocimiento de la incapacidad permanente el Crohn fistulante, así como que persistan episodios de supuración a pesar de la intervención quirúrgica, dolencias que en este caso la trabajadora viene padeciendo desde el 2006. Por tanto, todo apunta a que ya existían en el momento en que se dictaron las anteriores sentencias por las que se le denegó la incapacidad permanente.
En conclusión, esta sentencia no sólo refleja el difícil recorrido de un trabajador hasta el reconocimiento de una incapacidad permanente, sino también la fundamental importancia de los informes médicos, sobretodo para las aquellas patologías más desconocidas y especialmente complejas, en los que se haga referencia a la gravedad de la enfermedad y los efectos y limitaciones que de la misma derivan así como del tratamiento prescrito.
INCAPACIDAD TEMPORAL
La baja laboral o incapacidad temporal para desarrollar el trabajo es una causa de suspensión del contrato cuya duración se mantendrá durante el periodo de tiempo en que el trabajador reciba asistencia sanitaria y esté impedido para trabajar.
¿Qué sucede si tras el alta médica el trabajador no se reincorpora a su puesto?
Tras el alta médica el trabajador tiene la obligación de reincorporarse a su puesto de trabajo, y ello con independencia de que hubiera reclamado contra el alta médica, ya que de otro modo se podría entender que incurre en abandono del puesto de trabajo o en ausencias injustificadas.
El Artículo 54.2 a) del ET regula como causa de despido las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.
Pero, ¿qué debe hacer el trabajador si tras el alta médica sigue incapacitado para desarrollar su trabajo?
En no pocas ocasiones los trabajadores son dados de alta médica a pesar pero continuar incapacitados para trabajar.
En estos casos lo primero que se deberá hacer es impugnar el alta pero teniendo siempre presente que, salvo los casos estrictamente tasados en la ley, ello no mantiene la suspensión del contrato, resultando por tanto totalmente necesario desarrollar una conducta positiva destinada a informar al empresario de la impugnación y acreditar la subsistencia de una IT para el trabajo ofreciendo los medios para la verificación de esa situación por la empresa.
En reciente Sentencia dictada por el TSJ Asturias, 2220/2019, de 5 de noviembre se declara la improcedencia del despido de una trabajadora por faltas de asistencia durante siete días tras el alta médica y disfrute de vacaciones pendientes.
En este caso valora el Tribunal que la trabajadora actuó diligentemente al comunicar a la empresa su intención de impugnar el alta por no estar recuperada, de disfrutar, en el ínterin, los días de vacaciones pendientes y ponerse a disposición de la empresa para acreditar médicamente la subsistencia de una situación incompatible con el trabajo, quedando a la espera de respuesta.
La empresa, por su parte, se limitó a comunicarle su despido sin recabar información sobre su estado y solicitarle información sobre su ausencia.
Así, el Tribunal concluye que “la situación descrita no revela una conducta renuente o reticente al regreso al trabajo tras el alta médica que permita considerar que ha existido un ilícito, y menos aún un ilícito muy grave por incumplimiento del deber básico del trabajador que consiste en acudir al trabajo y efectuar la prestación laboral como para que se pueda considerar ajustada a derecho la decisión disciplinaria adoptada”.
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