INCAPACIDAD TEMPORAL
La baja laboral o incapacidad temporal para desarrollar el trabajo es una causa de suspensión del contrato cuya duración se mantendrá durante el periodo de tiempo en que el trabajador reciba asistencia sanitaria y esté impedido para trabajar.
¿Qué sucede si tras el alta médica el trabajador no se reincorpora a su puesto?
Tras el alta médica el trabajador tiene la obligación de reincorporarse a su puesto de trabajo, y ello con independencia de que hubiera reclamado contra el alta médica, ya que de otro modo se podría entender que incurre en abandono del puesto de trabajo o en ausencias injustificadas.
El Artículo 54.2 a) del ET regula como causa de despido las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.
Pero, ¿qué debe hacer el trabajador si tras el alta médica sigue incapacitado para desarrollar su trabajo?
En no pocas ocasiones los trabajadores son dados de alta médica a pesar pero continuar incapacitados para trabajar.
En estos casos lo primero que se deberá hacer es impugnar el alta pero teniendo siempre presente que, salvo los casos estrictamente tasados en la ley, ello no mantiene la suspensión del contrato, resultando por tanto totalmente necesario desarrollar una conducta positiva destinada a informar al empresario de la impugnación y acreditar la subsistencia de una IT para el trabajo ofreciendo los medios para la verificación de esa situación por la empresa.
En reciente Sentencia dictada por el TSJ Asturias, 2220/2019, de 5 de noviembre se declara la improcedencia del despido de una trabajadora por faltas de asistencia durante siete días tras el alta médica y disfrute de vacaciones pendientes.
En este caso valora el Tribunal que la trabajadora actuó diligentemente al comunicar a la empresa su intención de impugnar el alta por no estar recuperada, de disfrutar, en el ínterin, los días de vacaciones pendientes y ponerse a disposición de la empresa para acreditar médicamente la subsistencia de una situación incompatible con el trabajo, quedando a la espera de respuesta.
La empresa, por su parte, se limitó a comunicarle su despido sin recabar información sobre su estado y solicitarle información sobre su ausencia.
Así, el Tribunal concluye que “la situación descrita no revela una conducta renuente o reticente al regreso al trabajo tras el alta médica que permita considerar que ha existido un ilícito, y menos aún un ilícito muy grave por incumplimiento del deber básico del trabajador que consiste en acudir al trabajo y efectuar la prestación laboral como para que se pueda considerar ajustada a derecho la decisión disciplinaria adoptada”.
En virtud del Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero, se deroga el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo establecido en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores.
Dicha derogación supone un avance importante en lo que respecta a la lucha contra la discriminación por causa de enfermedad, discapacidad Y en materia de género, sobretodo si tenemos en cuenta que se aprueba tres meses después de que el Tribunal Constitucional declarara la constitucionalidad del referido art 52 d) ET (STC 118/2019 de 16 de octubre de 2019)
No obstante, es importante resaltar que dicha sentencia contó con el voto particular de cuatro de los doce Magistrados que compusieron el Pleno.
En mi anterior entrada analizaba el voto de la Sra Magistrada Dña Maria Luisa Balaguer Callejón en lo que respeta a la discriminación indirecta por razón de sexo.
Ahora me propongo sintetizar los motivos discriminatorios por razones de salud y su relación con el derecho al trabajo apreciados en los votos particulares de la sentencia del TC, por cuanto, a pesar de que el art 52.d)ET ha sido derogado, considero muy importante tenerlos presentes en estos tiempos revueltos en que vivimos.
DERECHO AL TRABAJO
El derecho al trabajo, regulado en el art. 35.1 CE, obliga a los poderes públicos a la aprobación de normas y políticas encaminadas a facilitar la creación de un trabajo “decente” que permita el desarrollo de la personalidad y el respeto a la dignidad.
Recordándonos, al respecto, el Sr MagistradoFernando Valdés Dal-Ré en su voto particular:
“que este derecho integra no sólo la libertad de trabajar, sino “también el derecho a un puesto de trabajo” que, en “su vertiente individual”, “se concreta en el igual derecho de todos a un determinado puesto de trabajo si se cumplen los requisitos necesarios de capacitación y en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedidos si no existe una justa causa” (que el TC en sentencia 22/1981 de 2 de julio)
LIBERTAD DE EMPRESA Y DERECHO A LA SALUD
Con la libertad de empresa (art 38 CE) se trata de proteger la actividad económica de las empresas en el mercado.
Mientras que el art. 43 CE reconoce el derecho a la protección de la salud disponiendo, además, que compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios.
A su vez, este derecho se relaciona con el derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE)
Pues bien, en palabras de la Sra Magistrada Dña Maria Luisa Balaguer: “no puedo asumir que la libertad de empresa o la defensa de la productividad -con una más que discutible invocación del art. 38 CE-, puedan ser antepuestas al derecho a la integridad física y moral de los trabajadores y trabajadoras, y a un valor tan esencial como es la protección de la salud humana, que tan directa relación presenta, como ya he señalado, con los derechos del art. 15 CE.”
Disponiendo al respecto el Sr Magistrado Fernando Valdés Dal-Ré que “puede llegar a vulnerarse ese derecho «cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia … con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato».”
Así como,“si hay justificación de las ausencias y está en peligro el estado de salud, el despido por esa causa segrega, disuade al trabajador del derecho al cuidado de su salud y queda fundado sólo en la existencia misma de la enfermedad. Y no puede haber causa justa en semejante escenario, contrario a la protección de la salud bajo amenaza de no mantenimiento del puesto derecho trabajo.”
No quiero concluir este artículo sin transcribir la pregunta formulada por la Sra Magistrada Dña Maria Luisa Balaguer en su voto particular:
“¿Qué es constitucionalmente más relevante entonces, la protección de la integridad física y de la salud individual así como de la salud pública o la defensa de la productividad de una empresa? Sin lugar a dudas, lo primero.”
El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en sentencia de 25 de septiembre de 2019, reconoce a un menor autista el reintegro de los gastos médicos por la asistencia recibida en un centro privado.
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El Juzgado de lo social N.26 de Barcelona dicta sentencia el 3 de octubre de 2019 por la que declara que discriminatorio no abonar el bonus a una trabajadora a causa de su ausencia por maternidad.
MATERNIDAD
Los hechos suceden en una empresa en la que una trabajadora, con categoría de Associate Director, sufre una baja laboral por enfermedad común debido al deficiente crecimiento del feto, iniciando después baja por maternidad y a continuación permiso de lactancia y vacaciones no disfrutadas.
BONUS
La empresa abona a sus trabajadores una retribución variable o bonus, que no consta reguladora, y cuyo reconocimiento depende de la valoración que la empresa realice de cada profesional.
La trabajadora percibió en el año 2016/2017 7.980 € brutos y en consecuencia su salario se incrementó un 1,01 % a partir del 1 de octubre de 2017.
En la sentencia se analiza las características y alcance de este incentivo determinando:
- El sistema de incentivos carece de objetividad y da lugar a arbitrariedades.
- En el ejercicio 2017/2018 la empresa no ha abonado el bonus a 12 trabajadores, 3 de ellos hombres y 9 mujeres, cinco de las cuales se ausentaron por causa de maternidad.
DISCRIMINACION DIRECTA
El Juzgado considera que la empresa debía haber valorado el trabajo de la actora con un criterio cualitativo y no cuantitativo.
Destacando el que en los años anteriores la trabajadora percibía el bonus en cantidades nada desdeñables, pasando de 5.820 € en el ejercicio 2013/2014 a 7.480 € en el 2014/2015, 8.480 € en el 2015/2016 y 7.980 € en el 2016/2017.
Así, el no abonarle cantidad alguna en el ejercicio 2017/2018 supone un castigo por las circunstancias inherentes a su sexo, esto es, por el solo hecho de la maternidad.
Se concluye así, que la actuación de la empresa al no abonarle el bonus a causa de sus ausencias por maternidad, supone una discriminación directa por razón de sexo prohibida en el art 14 de la CE, art 35 del ET, conculcando lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2007, Real Decreto 6/2019, art 157.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Directiva 2006/54/CE y demás normativa aplicable.
Finalmente, la sentencia condena al cese del comportamiento discriminatorio y al abono de 7.980 € en concepto de bonus.
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El Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en reciente Sentencia de 17 de septiembre de 2019, declara ilícita la prueba obtenida por una empresa a partir del acceso a las conversaciones de WhatsApp del teléfono de un empleado.
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¿ESTÁN LAS MUJERES MAS EXPUESTAS A SER DESPEDIDAS POR FALTAS DE ASISTENCIA AL TRABAJO?
Como ya analicé en mi anterior entrada https://garridozalaya.com/despido-objetivo-por-faltas-de-asistencia-a-causa-de-enfermedad/ el Tribunal Constitucional dictó sentencia el 16 de octubre de 2019 por la que declaró la constitucionalidad del art 52 d) Estatuto de los Trabajadores. Considerando así, que el despido por faltas de asistencia debido a incapacidad temporal por enfermedad, salvando ciertas excepciones y en un determinado periodo de tiempo, no vulnera el derecho a la integridad física y moral, al trabajo y a la protección de la salud de los trabajadores.
VOTO PARTICULAR
Pues bien, esta Sentencia contiene el interesantísimo voto particular de la Sra Magistrada Dña Maria Luisa Balaguer Callejón en el que, tras un minucioso análisis de la realidad social, afirma que la norma incurre en una discriminación indirecta por razón de sexo sin que ello haya sido apreciado por la sentencia.
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