Dedicaré esta entrada para analizar los términos en los que ha quedado redactada la última reforma sobre la obligación de las empresas de mantener el empleo tras la reanudación de la actividad.
Pero antes, quisiera expresar lo decepcionante que me resulta el actual debate político que, en plena crisis sanitaria y económica, lejos de cooperar se empeña en mantener una absurda batalla por el poder.
Palabras como solidaridad, cooperación y colaboración están todos los días en boca de los Organismos Internacionales, científicos y pensadores más relevantes, recordándonos, una y otra vez, que una actuación rápida y coordinada determinará nuestro futuro.
Recientemente, la irresponsabilidad de nuestros políticos se ha visto compensada, en parte, por la actuación de los agentes sociales, dando así ejemplo de que la cooperación no sólo es posible sino absolutamente necesaria. El 8 de mayo los representantes de los empresarios, de los trabajadores y el Gobierno alcanzaron un acuerdo para la defensa del empleo, el cual se ha visto plasmado en el RD Ley 18/2020 de 12 de mayo.
Sólo espero que el reiniciado diálogo social no se limite a la aprobación de concretas medidas sino que se aproveche para construir los cimientos de un nuevo futuro centrado en la lucha frente al cambio climático, las desigualdades, la brecha de género y el desempleo juvenil.
Compromiso del mantenimiento del empleo.
El RD Ley 8/2020, aprobado el 18 de marzo de 2020, establecía que las medidas extraordinarias en materia laboral previstas en el mismo estarán sujetas al compromiso del mantenimiento de empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de la reanudación de la actividad.
Después, el RD Ley 11/2020 recogió, respecto a las empresas de artes escénicas, musicales y del cinematográfico y audiovisual, que dicho compromiso de mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y normativas laboral aplicables, teniendo en cuenta las especificaciones que la empresa con alta variabilidad o estacionalidad del empleo o una relación directa con eventos, espectáculos concretos como sucede en las artes referidas.
Aludiendo en especial al caso de los contratos temporales respecto a los cuales el compromiso de mantenimiento de empleo no se entenderá incumplido cuando se extinga por expiración del tiempo convenido a la realización de la obra o servicios o cuando no pueda realizarse de forma inmediata.
Regulación actual
Ahora, la DF Primera del RD Ley 18/2020, aprobado el 13 de mayo de 2020, modifica la DA sexta del RD Ley 8/2020 de la siguiente forma:
Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el art 22 del RD Ley 8/2020 (ERTE fuerza mayor) estarán sujetas al compromiso de mantener el empleo durante seis meses desde la fecha de la reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de las personas afectadas por el ERTE, aun cuando sea parcial y afecte a parte de la plantilla.
Concretando a continuación los casos en que no se considera incumplido el compromiso de mantenimiento de empleo:
- Despido disciplinario declarado procedente
- Dimisión del trabajador
- Muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador
- Fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo por causa de interrupción
- Contratos temporales:
- Finalización del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio objeto del contrato.
- Cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.
- Empresas en riesgo de concurso
Indicando también, de forma bastante genérica, que el cumplimiento o no del compromiso de mantenimiento de empleo se valorará en atención a las características específicas de los sectores teniendo en cuenta las especificaciones de las empresas con alta variabilidad o estacionalidad del empleo.
Por lo tanto, en sentido contrario, se podría entender incumplido el compromiso de empleo en los casos no mencionados y que podrían ser los siguientes:
- Despido improcedente
- Despido nulo
- Despido objetivo
- Por mutuo acuerdo
- Por causas consignadas en el contrato
- Muerte, jubilación, incapacidad del empresario.
- Extinción de la personalidad jurídica del contratante
- Fuerza mayor
- Despido colectivo por causas ETOP
- Voluntad del trabajador a causa de incumplimiento empresarial
- Víctima de violencia de género
Si bien, algunos de los casos de extinción expuestos, como el despido improcedente o nulo, reflejan la clara intención de incumplir el compromiso de mantenimiento de empleo, y por tanto merecen las consecuencias expresadas en la norma. Otras como la extinción por fuerza mayor, jubilación…, no implica intención alguna de incumplir el referido compromiso, es más, en algunos casos esta decisión puede resultar necesaria e inaplazable.
En mi opinión, esta norma adolece de la concreción necesaria, lo que provocará un incremento de la litigiosidad al tener que valorar las circunstancias particulares de cada caso.
Consecuencias del incumplimiento
Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago quedaron exoneradas, con recargo e intereses de demora.
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